原标题：2020考研法硕复试热点材料，核心必读第7-8天
第七天
【温馨提示】本材料分为热点案例（2019十大案例）、刑法和法律英语三部分，请同学们独立思考完成和记忆，参考答案将于晚上公布。
一、热点案例
上海首例因高空抛物入刑案件
【简介】
2019年8月1日17时许，被告人蒋某因家庭矛盾，通过开锁人员撬开其父母位于上海市闵行区某小区14楼的房门，持棒球棍对家中物品进行打砸，又将手机、平板电脑、水果刀等物扔出窗外，散落于小区公共道路及楼下停放的三辆轿车上。案发后，被告人蒋某主动打电话报警，具有自首情节。嫌犯和父母原籍上海黄浦区，黄浦区的房子出租用。案发当天下午5时许，22岁的蒋某来到其父母位于江航路上的居所，叫来开锁匠强行撬开了房门。一进门，蒋某便向父母要钱，被拒后，蒋某手持棒球棍对父母家进行打砸，将屋内家用电器及玻璃窗砸坏；后蒋某到其父母卧室，将杂物从十四楼扔出窗外，但幸未造成人员伤亡。
【问题与思考】
1.分析本案男子的行为可能构成何种罪名？
2.如何区分高空抛物与高空坠物的法律责任？
3.简述高空抛物入刑的法律意义。
4.结合你对《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》的了解分析本案？
【分析与解答】
1.本案中蒋某的行为构成以危险方法危害公共安全罪，不适用缓刑。
（1）2019年10月21日,最高人民法院公布实施《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》该意见第5条规定，故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。意见第6条规定，具有下列情形之一的，应当从重处罚，一般不得适用缓刑：（1）多次实施的；（2）经劝阻仍继续实施的；（3）受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的；（4）在人员密集场所实施的；（5）其他情节严重的情形。
（2）本案中，蒋某因家庭矛盾，为发泄不满，将手机、平板电脑、水果刀等物品从14楼高处扔下部分物品砸落在小区公共道路上，砸坏该道路上停放的三辆机动车，虽未造成人身伤害或重大财产损失的严重后果，但足以危害公共安全，其行为已经构成以危险方法危害公共安全罪。考虑到被告人具有自首、认罪认罚等情节，可减轻处罚、从宽处罚。但蒋某在案发小区与其父母共同生活多年，熟悉环境，因家庭矛盾为泄愤将财物抛下楼，其危害公共安全故意性明显。被告人行为已对不特定人员的人身、财产构成严重威胁，不宜适用缓刑。
2.要明确区分高空抛物和高空坠物，二者在责任人主观方面、社会危害性方面有很大不同，在刑事定罪和民事追责方面也要予以区分。
（1）对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。对于故意高空抛物的，根据具体情形以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪或故意杀人罪论处，特定情形要从重处罚；对于高空坠物构成犯罪的，也要依法定罪处罚。
（2）建筑物及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，人民法院应当适用侵权责任法第八十五条的规定，依法判决其承担侵权责任；有其他责任人的，所有人、管理人或者使用人赔偿后向其他责任人主张追偿权的，人民法院应予支持。
3.（1）准确地说，高空抛物一直是一个民刑交叉的复杂问题，之前存在重民轻刑的倾向，导致违法成本太低。这种惩戒思路的后果是，即便抛物者认识到高空抛物的严重性，往往也会心存侥幸。纵观以往案例，高空抛物案件只要没有发生严重后果，接受报案的机关往往难以重视，即使有明确的肇事嫌疑人也是批评教育，一放了之。
（2）难以确定具体责任人的时候，在民法上通常按照“公平责任”来分摊责任，这种责任承担方式用于民事补偿，不适用刑事责任，它确实发挥了法律的社会救助和预防功能，但在实践中，被分摊责任的被告往往觉得委屈，最重要的是，真正的“抛物者”却没有受到应有的惩罚，从根本上难以杜绝高空抛物的行为。《意见》完成了从“过失”到“故意”的转变，说明这不再只是一个道德问题，更是一个法律问题，释放了从严预防和惩治高空抛物、坠物行为的明确信号，有助于形成强大的震慑态势。
4. 《意见》根据责任人主观方面区分了高空抛物和高空坠物。
故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
本案中，被告人蒋某因家庭矛盾为发泄情绪，将手机、平板电脑、水果刀等物从高处抛下，主观上是故意而为。其抛掷物品砸落在小区公共道路上并砸坏楼下停放的车辆，已对不特定人员的人身、财产构成严重威胁，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百一十四条，应当以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。
【拓展延伸】
关于公平责任的理解与适用。
【知识点】
11月14日，据最高人民法院网站消息，近年来，高空抛物、坠物事件不断发生，严重危害公共安全，侵害人民群众合法权益，影响社会和谐稳定。为充分发挥司法审判的惩罚、规范和预防功能，依法妥善审理高空抛物、坠物案件，切实维护人民群众“头顶上的安全”，保障人民安居乐业，维护社会公平正义，依据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律，出台了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》。
接下来梳理《意见》中重要的知识点。
1．高空抛物罪名的确定：对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。
故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
2.高空坠物罪名的确定：准确认定高空坠物犯罪。过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤，符合刑法第二百三十三条、第二百三十五条规定的，依照过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚。在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依照刑法第一百三十四条第一款的规定，以重大责任事故罪定罪处罚。
3.高空抛物加重情节：依法从重惩治高空抛物犯罪。具有下列情形之一的，应当从重处罚，一般不得适用缓刑：（1）多次实施的；（2）经劝阻仍继续实施的；（3）受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的；（4）在人员密集场所实施的；（5）其他情节严重的情形。
4.侵权责任：建筑物及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，人民法院应当适用侵权责任法第八十五条的规定，依法判决其承担侵权责任；有其他责任人的，所有人、管理人或者使用人赔偿后向其他责任人主张追偿权的，人民法院应予支持。从建筑物中抛掷物品造成他人损害的，应当尽量查明直接侵权人，并依法判决其承担侵权责任。
物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定或者法律法规规定、相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，造成建筑物及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致使他人损害的，人民法院依法判决其承担侵权责任。有其他责任人的，物业服务企业承担责任后，向其他责任人行使追偿权的，人民法院应予支持。物业服务企业隐匿、销毁、篡改或者拒不向人民法院提供相应证据，导致案件事实难以认定的，应当承担相应的不利后果。
5.多元解纷机制：人民法院应当将高空抛物、坠物民事案件的处理纳入到建设一站式多元解纷机制的整体工作中，加强诉前、诉中调解工作，有效化解矛盾纠纷，努力实现法律效果与社会效果相统一。要根据每一个高空抛物、坠物案件的具体特点，带着对受害人的真挚感情，为当事人解难题、办实事，尽力做好调解工作，力促案结事了人和。
【相关法条】
《刑法》第一百一十四条 【放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪之一】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第一百一十五条 【放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪之二】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第二百三十四条 【故意伤害罪；组织出卖人体器官罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二百三十二条 【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百三十三条 【过失致人死亡罪】过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十五条 【过失致人重伤罪】过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。
第一百三十四条 【重大责任事故罪；强令违章冒险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
《侵权责任法》第二十四条 【公平责任】受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。
第八十五条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
二、刑法
什么是作为和不作为？
【考点回顾】
作为：是指积极的行为，即行为人积极实施刑法所禁止实施的危害社会的行为。
不作为：是指行为人消极地不去实施自己有义务实施且能够实施的行为。
【正式答题】
（一）作为的内涵
作为，是指积极的行为，即行为人积极实施刑法所禁止实施的危害社会的行为。
刑法意义上的作为，按照行为人是否借助外物（力）可以划分为：
1.利用自己身体的动作。
2.借助外物（力）实施的行为。
（1）利用工具的行为。
（2）利用动物的行为。
（3）利用自然力的行为。
（4）利用他人实施的行为，这里的他人主要是指未成年人、精神病人，也包括某些不具有主观罪过而具有刑事责任能力的被利用者。
（二）不作为的内涵
不作为，是指行为人消极地不去实施自己有义务实施且能够实施的行为。
刑罚上所指的不作为，是具有特定含义和内容的，他必须同时具备以下三个条件：
1.行为人负有实施某种积极行为的义务，这是构成犯罪的不作为前提。
2.行为人能履行特定的义务而未履行。
3.由于行为人未履行特定义务而造成或可能造成一定的危害结果。
【补充说明】作为与不作为的区分判断
区分二者的方法可以分为两步：第一步，如果某个积极的身体动作有直接导致实际危害结果发生的危险性，就是作为行为。第二步，如果某个积极动作没有直接导致结果的危险，则不是作为行为。再看，行为人有没有某种义务，如果没有履行义务，危害结果发生，就是不作为。
尽管作为只能是积极而为，不作为通常是消极不为，但又不能绝对以积极与消极、动与静来区分作为与不作为。作为与不作为的区别，关键在于是否与负有特定法律义务相联系。刑法中的不作为犯罪指不履行相应的义务，不实施法律所期待的行为构成了犯罪，而非身体是静止的。
【知识拓展】作为与不作为的区分意义（张明楷）
区分作为与不作为具有两个基本意义：（1）由于刑法以处罚作为犯为原则，以处罚不作为犯为例外，所以，作为被追究刑事责任的可能性大于不作为，故区分作为与不作为对决定行为人的行为是否构成犯罪具有一定意义。（2）对审查重点与判断顺序具有影响。在不作为中，审查的重点是行为人是否处于保证人地位；作为犯中不需要做此判断，而是需要重点审查行为是否符合构成要件。在不作为中，结果发生后，一般要先判断行为人是否具有作为义务，再判断其是否具有作为可能性；在作为犯中，结果发生后，一般要先判断行为人的行为是否属于刑法分则所描述的行为，再判断结果能否归属于行为人的行为。此外，一般来说，不作为犯的不法与责任略低于作为犯。
三、法律英语
专属权 excl
usive right
非专属权 non-exclusive right
人身权利 personal right
人权 human right
人格权 right of personality
生命健康权 right of life and health
姓名权 right of name
名称权 right of name
肖像权 right of portraiture
自由权 right of freedom
名誉权 right reputation
隐私权 right of privacy
第八天
【温馨提示】本材料分为民法、法综和法律英语三部分，请同学们独立思考完成和记忆，参考答案将于晚上公布。
一、民法
简述民法中的平等原则
【考点回顾】
平等原则：指法律确保所有参与民事生活的当事人都平等的享有主体资格，在一切民事活动中，各方当事人地位平等，任何一方均不得将自己的意志强加给对方。它最为集中地反映了民法所调整的社会关系的本质特征，是民法区别于其他部分法的根本标志。我国《民法总则》第4条直接确定了平等原则。
【正式答题】
1.平等原则的概念：同考点回顾。
2.平等原则的含义：
（1）民事主体在民法上都具有独立的人格。国家机关、企事业单位和社会团体、公民，一旦进入民法领域，就成为法律人格完全独立的自然人、法人等，互不隶属。
（2）任何民事主体在民事活动中都居于平等的地位，没有高低贵贱、职业、种族等之分，任何主体都只能通过平等协商的方式变动民事关系。
（3）民事主体在民事领域内享有的权利和承担的义务都是对应的。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。但是，这并不意味着民事主体在每一项具体法律关系中的权利义务都是一样的，只是强调消灭特权和歧视。
（4）民事主体依法取得的民事权益都受同等法律的保护。无论民事主体之间具有何种事实上的差异，当其权利受到侵害时，法律都给予一体保护。
（5）平等原则既注重形式平等，同时兼顾实质平等。在现代民法中，平等原则首先是强式意义上的平等对待，对民事主体不作类型区分。同时也重视弱式意义的平等对待，对民事主体作类型区分、区别对待。即，要保障形式正义，又要兼顾实质正义要求。如合同法既确定了合同自由原则，又要求合同正义，而合同正义的实现就建立在弱式意义上平等对待的基础上。对妇女、儿童、残疾人等在特定的法律关系中给予特殊的保护，以实现权利内容的实质平等。
3.相关案例：用人单位不能以性别差异等理由限制妇女平等就业和自主择业的权利——郭晶诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校人格权纠纷案（案号：（2015）浙杭民终字第101号；审理法院：浙江省杭州市中级人民法院）
【知识拓展】审判实践中适用平等原则的问题（参考文献：沈德咏主编《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》（上册），人民法院出版社2017年版，第112页）
一、关于平等原则是否成立的问题
立法中有学者认为，本国公民与外国自然人、无国籍人的民事权利能力并不平等，如外国人不能平等就业、不能享有宅基地使用权等。而且法人与自然人之间的权利能力也不平等。因此，不宜规定平等原则，否则易导致逻辑上的矛盾，外国民法一般也不规定。但此种观点并不全面。一是外国之所以不规定平等原则是因为有地位平等的传统，因此不需要强调。二是法律地位、权利能力是抽象的、本质的东西，法律地位平等是民事立法、司法和民事行为的基本准则，不同于具体的民事权利能力。
二、关于是否增加特殊保护问题
起草过程中有意见认为，应当增加一款，“法律对民事主体有特别保护的，依照其规定。”但如此规定，一是容易让人理解成民法上的特别保护构成了民事主体法律地位的不平等。二是平等原则讲的是抽象的、概括的、整体的地位平等，加强对弱者的保护也是为了实现实质平等，仍然是平等原则的应有内容。三是民法总则第11条规定，“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”已经解决了特别保护的问题。
三、关于应否增加“不得强加意志”的内容
“不得强加意志”的内容，涉及平等与意思自治的关系。民法总则最后没有在平等原则中增加“不得强加意志”的内容。理由是：平等原则强调的是法律地位的平等，这种平等不仅有动态的民事主体在发生法律关系时相互法律地位的平等，还包括静态的权利能力的平等，如果增加“强加意志”的内容，一方面易导致人们忽视静态的平等，另一方面，强调此内容也可能导致平等原则与意思自治原则内容的重复。
二、法综
如何理解“法律不是万能的，但没有法律是万万不能的”？
【正式答题】
1.“法律不是万能的”是指法律也有自身的局限性，社会上还有很多问题，并不是法律所能解决的。具体而言：
（1）法律调整的范围是有限的。法在社会生活调整中具有主导地位，但是并非所有的问题都可以适用法律。很多社会关系需要由法和其他手段并行调整，在对有些社会关系的调整中，法只能起到辅助作用；而对有些社会关系而言，法并不是有效的调整手段，，比如人们的思想、信仰或私生活方面，就不宜采取法律手段加以调控。
（2）法的特性与社会生活的现实之间存在着矛盾。作为一种规范，法必然具有抽象性、稳定性等特征，而现实生活中的问题却是具体的、千姿百态和不断变化的。想制定出包罗万象、永久适用的法律只是一个幻想。另外，法还具有保守性，它总是落后于现实生活的变化，而立法者认识能力上的局限性也会使法律存在着某些不合理、不科学的地方。
（3）法的制定和实施受人的因素的制约。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，如果没有高素质的立法者，就不可能有良好的法律。即使是制定得很好的法律，也需要合适的人正确地执行和适用，才能真正发挥其作用。如果没有具备良好法律素质和职业道德的专业队伍，法律再好，其作用也是难以发挥的。另外，法律的实施还需要绝大多数社会成员的支持，如果他们缺乏一定的法律意识，缺乏自觉遵守法律的思想道德风尚和习惯，法律也不可能有效地实施。
（4）法的实施受政治、经济、文化等社会因素的制约。法总是十分依赖其外部条件，其作用总是容易受到社会因素的制约。主要因素有经济体制、政治体制、执法机关的工作状况、各级领导干部及普通公民的法律观、传统法律文化等等。
2.“没有法律是万万不能的”是指法律存在的必要性。在众多的社会调整手段中，法律凭借其自身的优势，占据主导地位。最为直观的体现是法律的规范作用和社会作用为人与人之间的和谐关系、社会的稳定发展提供坚实的制度基础。此外，法律并不仅仅由大量法律条文所构成的推积物，也不仅仅是国家强制推行的规则。法律具有丰富的价值内涵，正义、自由、人权、秩序等让法律具有了灵魂和生命，从而成为整个社会的调节器。
【知识拓展】如何正确认识法的作用
在认识法的作用的时候，我们应该树立正确的态度，一方面要反对法律万能论，另一方面也要反对法律虚无主义、法律无用论。只有全面的认识法的作用的多样性、复杂性，才能真正推进法治事业，推进社会的法治化建设。
三、法律英语
私生活秘密权 right of privacy
贞操权 virginity right
身份权 right of status
亲权 parental power;parental right
亲属权 right of relative
探视权 visitation right
配偶权 right of spouse
荣誉权 right of honor
权利的保护 protection of right
公力救济 public protection
私力救济 self-protection
权利本位 standard of right
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